设立协议与公司章程发生冲突时，如何适用

　　设立协议，是指在公司创设过程中，由全体发起人（投资者）订立的有关公司设立的事项及发起人（投资者）之间的权利义务的约定。公司章程，是由发起公司的投资者制定的，对公司、股东、公司的管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。

　　网友咨询：

　　设立协议与公司章程发生冲突时，如何适用？

　　律师解答：

　　设立协议是根据当事人之间的意思表示形成，其内容更多的体现了当事人的意志和要求，而公司章程必须依据公司法制定，不能违反法律和行政法规。一般情况下，公司章程是股东根据设立协议内容制定，其内容与设立协议具有一致性，并不存在适用的效力冲突问题，法律也没有就设立协议与公司章程不一致时以哪个为准作出明确规定。但是，实践中经常存在设立协议与公司章程就同一事项分别作出不同约定的情形，先看调整的哪个主体的权利义务关系，如果调整的是股东关系以外的第三方的，一般以公司（在工商登记备案的）章程规定为准。

　　律师补充：

　　对于通常的有限责任公司，公司设立协议是任意性文件；而公司章程则是必备性文件，任何公司成立都必须以提交章程为法定要件。设立协议由全体发起人订立，调整的是发起人之间的关系，因而只在发起人之间具有法律约束力；而公司章程调整的则是所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机构与公司之间的法律关系，其中包括制定章程时的原始股东和章程制定后加入公司的新股东，都受章程的约束。

　　【法律依据】

　　《公司法》

　　第三条　公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。

　　有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

　　第十一条　设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。