刑法理论认为，由于自己的行为而使刑法所要保护的法益处于危险状态的，行为人负有采取有效措施排除这种危险或者避免危害结果发生的特定义务。如果不履行这种义务，导致产生危害结果的，构成不作为犯罪。在强奸犯罪中，同伙具有阻止强奸行为的实施的义务，如果只是在一边等待、盗窃等实施其他犯罪行为而不去阻止的，成立强奸罪的共犯。

网友咨询：

共同犯罪中强奸罪的不作为行为是如何认定的？

新疆元正盛业律师事务所王丹律师解答：

共谋共同正犯是指，二人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人，一起构成所共谋之犯罪的共同正犯。通说认为，正犯应该是分担了实行行为的人，单纯的共谋者没有实施实行行为，因此，不能称之为正犯。也正是由于这个原因，在很长一段时间，共谋共同正犯在刑法理论中是不被承认的。但是，随着对正犯的解读由形式转向实质，共谋共同正犯的概念也逐渐被学者们接受。形式的客观说认为，以自己的身体动静实施符合基本构成要件的实行行为的人是正犯，用符合修正构成要件的教唆行为、帮助行为对正犯的实行行为进行分担的人，则是共犯。

这一理论面临的最大难题是间接正犯，由于间接正犯是利用他人实施犯罪行为，而没有亲手实施符合构成要件的行为，根据该说本应是共犯，但这一结论并不妥当。实质的客观说便是为了克服形式的客观说的弊端而产生的学说。其中，重要作用说认为，从实质上看，对结果的发生起重要作用的就是正犯，反之则是共犯。

从某种程度上来说，犯罪事实支配理论也是实质的客观说中的一种学说。犯罪事实支配理论的核心，同时也是实质的客观说的核心在于行为人是否是支配了整个犯罪事实，行为人是否是整个犯罪过程中的关键人物，无论这种支配是通过自己的行为实现，还是通过支配他人的行为实现，总之，正犯的作用一定是不可或缺的。之所以没有亲手参与实行的共谋者也有可能被界定为共谋共同正犯，就是因为刑法理论已经越来越倾向于对正犯进行实质解读，事实上，没有分担实行行为的人也有可能对共同犯罪起到实质的支配作用。

据此，判断共谋共同正犯是否成立的标准在于共谋者对于共同犯罪是否起到了实质的支配作用。因此，如果被告人只是在共谋过程中随声附和，又没有亲手参与实行的，只能认定为心理的帮助犯，而不是共谋共同正犯。在我国现行立法例之下，即使否认共谋共同正犯概念，但由于共谋者对直接正犯实行犯罪和造成结果至少具有心理上的因果性，故应对直接正犯的行为与结果承担责任。所以，在直接正犯既遂的情况下，共谋者当然必须承担既遂的责任。所以在强奸犯罪中，同伙具有阻止强奸行为的实施的义务，如果只是在一边等待、盗窃等实施其他犯罪行为而不去阻止的，成立强奸罪的共犯。

构成刑法中的不作为，必须具备3个条件:

（1）行为人负有实施某种积极行为的特定义务，这是构成不作为犯罪的前提与关键

（2）行为人有履行特定义务的实际可能性。行为人虽然具有实施某种积极行为的义务，但由于某种客观原因而不具备履行该项义务的实际可能性，也不构成不作为犯罪。

（3）即使行为人能够履行特定义务，但客观上不可能避免结果发生时，也不构成不作为犯罪。

新疆元正盛业律师事务所王丹律师解析：

刑法理论认为，由于自己的行为而使刑法所要保护的法益处于危险状态的，行为人负有采取有效措施排除这种危险或者避免危害结果发生的特定义务。如果不履行这种义务，导致产生危害结果的，构成不作为犯罪。不作为犯罪的成立条件首先要有作为义务。作为义务的形式来源包括法律上的明文规定、职务上或业务上的要求、行为人先前的行为以及基于合同等法律行为产生的义务。

作为义务的来源虽然包括先前行为，但是，先前行为还必须符合一定条件才负有作为义务，即先前行为必须是行为人本人实施的，对法益造成了现实、具体、紧迫的危险。也就是说并不是任何的先前行为都可以作为作为义务的来源，在刑法上必须对其加以实质上法义务根据的限制。否则，就会过分扩大处罚范围。这种限制就是只有在行为人的行为引起了法益侵害的危险时，行为人才具有保证人义务。

《刑法》第二百三十六条，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；

（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

强奸罪是指违背被害人的意愿，使用暴力、威胁或伤害等手段，强迫被害人进行性行为而依法判定的罪名。该罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利，即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。犯罪对象是所有女性。强奸罪客观上必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。所谓暴力手段，是指不法对被害妇女的人身行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不敢反抗的手段。所谓胁迫手段，是指对被害妇女进行威胁、恫吓，达到精神上的强制，使妇女不敢反抗的手段，胁迫的核心是足以引起被害妇女的恐惧心理，使之不敢反抗，从而实现强行奸淫的意图。既可以直接对妇女进行威胁，也可以通过第三者进行威胁，既可以是口头胁迫，也可以是书面胁迫，既可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行威胁，如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫。需要注意的是，利用教养关系、从属关系、职务权利等与妇女发生性交的，不能一律视为强奸。

问题的关键在于行为人是否利用了这种特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗，而不在于有没有这种特定关系。

不认定为强奸的几种情形是什么

(一)有些幼女早熟，身材高大等特征以及本人谎报年龄，确实认为不像幼女，主动要求或在幼女的主动要求下双方自愿发生性关系的。根据2003年1月24日最高人民法院颁布的《关于被告人明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》的规定，该性行为不能认定为强奸罪。

(二)有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任，嫁祸于人等情况把通奸说成是强奸的，根据规定，不能认定为强奸罪。

(三)第一次性行为是违背妇女的意志，但事后并未告发，且后来女方又多次自愿与方男子发生性行为的，根据《解答》的规定，也不能认定为强奸罪。

(四)在婚姻关系正常存续期间，夫妻间也会发生一些强奸行为。一般认为，夫妻之间既已结婚，即相互承诺其共同生活，有同居的义务，虽然其同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，而不是法律规定的强制性义务，但只要是婚姻正常存续期间，也应排除该行为构成强奸罪。

【法律依据】

《刑法》第二百三十六条，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；

（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

王丹律师简介

成为律师前在检察院工作，进入律所后首先在刑事团队衔接学习锻炼，对刑事案件办理熟悉。为全面学习，目前在房产团队，经常办理建设工程、债权债务、合同纠纷、劳动工伤等类案件。对婚姻家庭案件非常感兴趣常有办理。