开除在我国的民事法律关系及劳动法法律关系领域均无直接的明确定义，行政处分中的开除是指取消被处分对象的公职人员身份，系行政处分的一种。除了行政处分所涉的开除之外，唯一能够找到与开除有关的概念存在于《企业职工奖惩条例》第13条，对职工给予开除处分，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案。不过该条例已经于2008年1月15日废止，不再具有任何法律效力，相关事宜被《劳动合同法》所代替。在劳动关系中与开除具有类似效力的是解除劳动关系，这也通常被劳动者称之为开除或辞退。

北京市盈科（徐州）律师事务所张智勇律师以案说法

K公司负责营销的副总经理N在任职期间，自己成立了销售公司X。其利用职务便利将K公司的大量对外采购业务由X公司承接，并且K公司的采购价格远高于市场均价。K公司的规章制度明确载明高管人员不得与本公司直接或间接发生业务往来，故K公司在查明事实后，经董事会讨论对N做出予以开除的决定，解除了公司与N之间的劳动关系。

张智勇律师解析

关于以损害公司利益开除总经理的合法性认定涉及三个方面，即何为开除，何为损害公司利益，以及合法的要件是什么，今分述之。

开除在我国的民事法律关系及劳动法法律关系领域均无直接的明确定义，行政处分中的开除是指取消被处分对象的公职人员身份，系行政处分的一种。除了行政处分所涉的开除之外，唯一能够找到与开除有关的概念存在于《企业职工奖惩条例》第13条，对职工给予开除处分，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案。不过该条例已经于2008年1月15日废止，不再具有任何法律效力，相关事宜被《劳动合同法》所代替。在劳动关系中与开除具有类似效力的是解除劳动关系，这也通常被劳动者称之为开除或辞退。

《劳动合同法》中公司可单方面解除劳动关系的原因众多，但损害公司利益并非属于《劳动合同法》中明示的某一单一条款，其系诸多损害公司利益行为条款的概括性综合。《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同且无须承担任何法律责任：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。

中国法学会会员，2000年起从事法律工作，拥有律师、经济师、建造师执业资格或职称证书，执业于江苏非圆律师事务所

张智勇律师补充：

损害公司利益事实上主要是指严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的等行为之综合。在实际操作中应如何认定哪些行为系损害公司利益的行为？这就要求公司必须对损害公司利益的行为做出概括性的列举说明以明示之，涉及总经理级别的高管首先应不得违反《公司法》第147条的忠实、勤勉义务，也不可为第148条所禁止的下列行为：（1）挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储的；（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保的；（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易的；（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务的；（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（7）擅自披露公司秘密的；（8）及违反对公司忠实义务的行为等。其次，高管还应遵循《劳动合同法》第39条的法定义务。但是有一点不可忽视，若高管违反《公司法》中的禁止性行为，其承担的是赔偿责任，而不是被解除劳动关系的法律后果。故若公司欲以此来作为解除双方间劳动关系的合法依据，就涉及本议题的第三个问题，即据此解除彼此劳动关系的合法要件是什么。

单纯以损害公司利益为事由合法解除劳动关系的要件是主体合法、程序合法及解除劳动关系的依据合法，该三个要件缺一不可。

主体合法是指有权决定解除高管人员劳动关系的主体是董事会，董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项（《公司法》第46条第9款），除此之外任何公司内设机构均无权做出与高管解除劳动关系的决定。

程序合法是指解除劳动关系的一般程序是用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会（《劳动合同法》第43条）。同时，解除的通知须以有效的方式送达并告知该高管，还应给予其充分的申诉和辩解的机会。

依据合法是指相关损害公司利益的行为必须以规章制度的形式明示并告知，否则据此解除劳动关系依据不足。相关规章制度或员工手册的制定、通过也须经过法定程序后方可具有拘束力，用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据（《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条）。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者（《劳动合同法》第4条）。公司以侵害公司利益开除高管时，应满足前述三个必备要件，否则有可能因涉嫌非法解除劳动关系而支付经济赔偿金。

张智勇律师支招

1. 公司应在员工手册或聘任书中明确损害公司利益的概括性行为的内容，并明确公司对此行为具有单方解除劳动关系的权利，据此为解除其与高管间劳动关系提供约定的理论基础。

2. 公司在解除与高管间劳动关系时务必遵循《劳动法》和《公司法》的双重约束，须分别符合两部法律规定的解约流程，包括董事会决议、解除告知、申辩辩解、拒收送达或登报告知等流程。

3. 解约流程务必要做到程序无瑕疵、实质无缺陷、具有确实的证据效力。