在现实中，很多建筑工程项目都是层层转包，最终实际施工人已经没有利润，很多“包工头”只能依靠偷工减料、克扣拖欠农民工工资维系生存。不仅如此，即便是不多的工程款，由于中间经手人太多，导致最终实际施工无法拿到全部工程款的情况时有发生。那么，在何种情况下，实际施工人有权以发包人为被告提起诉讼？

网友咨询：

在何种情况下，实际施工人有权以发包人为被告提起诉讼？

四川央济华律师事务所陈龙吟律师解答：

根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

建设工程施工合同领域，实际施工人起诉发包人的，应当符合如下条件：

（一）工程存在被转包或违法分包的实际情形。

（二）实际施工人已完成的工程质量必须合格，对转包人或违法分包人享有合法的建设工程价款债权或其他债权（建设工程合同是否无效，并不影响实际施工人债权的合法性认定）。

（三）转包人或违法分包人不履行其对发包人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向发包人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使实际施工人的到期债权未能实现。

（四）转包人或违法承包人可能存在破产、法人主体资格灭失等情形，严重影响了实际施工人债权的实现；

（五）债务人的债权均已到期，这里有两个到期，一是转包人或者违法分包人对实际施工人的债务已经到期；二是转包人或违法分包人对发包人享有的具有金钱给付内容的债权也已经到期。

（六）实际施工人的债权不是专属于实际施工人自身的债权，一般为基于建设工程本身的工程价款的债权或其他债权。

陈龙吟律师解析：

从法理上讲，债权合同的基础就是合同相对性，物权的基础是对世权。准许实际施工人突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法理和法律规定上讲是有一定缺陷的。

因为债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。

也就是说，“特定的权利和义务关系”是在合同当事人之间产生的，债权所具有的相对性属性是债存在的基础。为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。

合同相对性原则是合同法的一般原则，对于建设工程施工合同也不例外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款突破合同相对性，例外地规定实际施工人可以直接起诉发包人。这一规定的目的在于切实保护实际施工人，促进纠纷的一体解决，但并未否定承包人基于其和发包人之间的合同提起诉讼的权利。

陈龙吟毕业于西南政法民商法学学院，现为西南政法民商法学博士，成都理工大学民商法学讲师。西南政法大学民商法学助教及法律诊所指导专员。《成都日报》，《成都商报》特邀法律评论员成都电视台第四频道法律嘉宾…