泰和研究|公司章程：小设计，大文章

　　公司章程是一个公司的“宪法”，它包含着公司从设立至运营直到终止的整个过程，是对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力的自律性文件。但从众多企业的运行来看，公司章程在公司治理中形同虚设，只是公司注册时的一个必备文件，公司成立后就束之高阁，失去了其应有的价值和存在的必要性。如果小股东能对公司章程加以特殊设计，则可以对章程的规定加以有效利用，实现以小博大。

　　在公司的治理结构上，主要是通过公司章程来实现公司的自治。有价值的公司治理结构并不是完全由法律规定，而是在公司法规定的架构内，在公司运营的过程中通过公司章程予以具体构造。公司法中直接提到公司章程的条文已经高达六十多处，其他间接相关的条文更是充斥于整个公司法体系当中。笔者，自两则现实案例切入，帮助各位看官探究利用公司章程精妙设计实现控制公司目的的巨大空间。

　　且看，10%的小股东如何巧用公司章程否决90%的大股东议案？

　　保力公司于2007年5月10日登记成立，公司类型为有限责任公司，注册资本2000万元。2012年6月13日，天久公司与宝恒公司共同制定保力公司章程。该章程载明：公司注册资本为2000万元，其中天久公司出资1800万元、占公司注册资本的90%，宝恒公司出资200万元、占公司注册资本的10%；第三条约定，公司增加或减少注册资本，必须召开股东会并由全体股东通过并作出决议；第八条又约定，增加或减少注册资本，由代表三分之二以上表决权的股东表决通过。

　　2014年5月20日，保力公司召开临时股东会，决议记载本次股东会临时会议由天久公司法定代表人朱钧主持，宝恒公司未参会；按照表决比例决议通过以下议案：1.决定增加保力公司注册资本金1亿元，天久公司增资额为9000万元、宝恒公司增资额为1000万元；2.选定中介机构对保力公司公司财产进行评估；3.修改保力公司公司章程，公司注册资本为1.5亿元，天久公司出资1.35亿元占注册资本90%，宝恒公司出资1500万元占注册资金10%。争议问题在于：宝恒公司没有参加股东会会议也没表决，但持股90%的大股东对议案投赞成票后，就一定能决定公司增资吗?其实不然！

　　果不其然，股东会决议作出后，宝恒公司即以该临时股东会决议增资未经全体股东通过，违反公司章程规定为由，向法院提起诉讼请求撤销：保力公司2014年5月20日临时股东会决议及2014年5月24日《关于再次增加注册资本的函》。

　　海南省高级人民法院经审理认为，保力公司《章程》的第三条约定，增加或减少注册资本，须由全体股东表决通过。同时，第八条又约定，增加或减少注册资本，由代表三分之二以上表决权的股东表决通过。由此可见，该公司章程第三条与第八条的约定存在冲突。从内容来看，该公司章程的第三条为有关公司注册资本的特别约定，第八条为公司股东会议事规则的一般约定。在同一个公司章程中，特别约定应优先于一般约定，故保力公司股东会对增加或减少注册资本的决议，须由全体股东表决通过。宝恒公司未出席2014年5月20日股东会亦未行使表决权，仅由天久公司单方表决通过的批准公司增加注册资本10000万元议案的临时股东会决议，违反了公司章程第三条之约定，宝恒公司可依据《公司法》第二十二条规定请求予以撤销。同时，保力公司起诉请求撤销时，亦未超过该决议作出之日起六十日内的除斥期间。故宝恒公司起诉请求撤销保力公司2014年5月20日股东会临时会议决议，具有事实和法院依据，应予支持。

　　本案中，天久公司虽然持股90%，远远超过67%，却不能拥有绝对控制权，无法决定公司增资事宜，其根本原因为何呢？在泰和律师眼中，公司章程虽在股东会表决机制条款处约定包括增资在内的重大事项需三分之二以上通过即可，但却在增减资条款处很隐蔽地约定任何增资、减资均需要全体股东表决通过方可，保力公司章程的这两个条款不经意间的不一致，极有可能是小股东刻意而为，利用“特别法优于一般法、特别约定优于一般约定”之原则，预先设置隐形保护条款，如真以此思路设计章程，公司章程中如此隐形条款绝对不止一处，凡涉及公司重大事项均可能已预先铺设伏笔。因此，67%并非绝对安全线，能绝对控制公司，即使持股67%以上，公司章程还留给小股东们无限可能性。

　　再看，股东如何利用董事会职权架空股东会？

　　2009年10月19日，徐某与报业公司为设立报业宾馆共同拟定了《报业宾馆有限公司章程》，该公司章程载明：由报业公司发起，由报业公司和徐某共同出资租赁安顺报社办公楼为场所，合股经营报业宾馆；注册资本为250万元；股东为报业公司和徐某，报业公司持股51﹪（占注册资本127.5万元）；徐某持股49﹪（占注册资本122.5万元）；章程第七条约定，报业宾馆设董事会，行使下列权利：1、决定宾馆的经营方针和投资计划；2、决定总经理、副总经理的报酬事项；3、选择和更换由股东派出的监事；4、审议批准宾馆总经理的报告；5、审议批准宾馆监事会的报告；6、审议批准宾馆的年度财务预算方案、决算方案；7、审议批准宾馆的利润分配方案和弥补亏损方案；8、对宾馆增加或者减少注册资本作出决议；9、对股东向股东以外的人转让出资作出决议；10、对宾馆合并、分立、变更、解散和清算等事项作出决议；11、修改宾馆章程；12、制定宾馆的基本管理制度（其中第1、3、5、6、7、8、10、11为《公司法》规定由股东会行使的职权，第8、10、11为《公司法》规定必须经代表三分之二以上表决权的股东表决通过）。

　　章程第三十二条约定：宾馆有下列情况之一，可以解散：1、宾馆章程规定的营业期限届满；2、董事会决议解散；3、宾馆合并或者分立需要解散；4、宾馆违反法律、行政法规被依法责令关闭；5、因不可抗力事件致使宾馆无法继续经营；6、宣告破产。（公司解散为《公司法》规定必须经代表三分之二以上表决权的股东表决通过）上述章程签订后，报业宾馆于2009年10月22日在安顺市工商局注册成立，登记股东为徐某和报业公司。

　　公司法规定的股东会职权可否在章程中规定由董事会行使？徐某认为报业宾馆章程第七条董事会职权条款约定了应由股东会行使的权利，第三十二条第二款也约定了董事会有权通过决议方式对报业宾馆进行解散等应由股东行使的权利，违反公司法强制性规定，侵犯了股东合法权益。徐某多次与报业公司协商对该条款进行调整和规范，无法达成一致意见，故诉到法院要求确认报业宾馆章程第七条、第三十二条第二款无效。

　　公司章程是由公司发起人或全体股东共同制定的公司基本文件，也是公司成立的必备性法律文件，主要体现股东意志。《中华人民共和国公司法》第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程”，表明公司章程具有法定性，即它不仅是体现股东的自由意志，也必须遵守国家的法律规定。只要公司章程不违反国家强制性的、禁止性的法律规定，司法一般不应介入公司章程这种公司内部事务，即使司法要介入，也应保持适当的限度，即适度干预。

　　泰和律师认为，《中华人民共和国公司法》第三十八条、第四十七条分别以列举的形式规定了股东会和董事会的职权，从两条法律规定来看，董事会、股东会均有法定职权和章程规定职权两类。无论是法定职权还是章程规定职权，强调的都是权利，在没有法律明确禁止的情况下，权利可以行使、可以放弃，也可以委托他人行使。

　　但《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款规定“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”从此条规定中的法律表述用语“必须”可以看出，修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散的决议有且只有公司股东会才有决定权，这是股东会的法定权利。报业宾馆章程第七条第8、10、11项，第三十二条第2项将股东会的法定权利规定由董事会行使，违反了上述强制性法律规定，应属无效。

　　股东会的成员为股东，而董事会的成员可以不是股东，股东会一般按持股比例表决，而董事会一般按人数表决。由于股东会和董事会的人员构成、表决机制都不同，把职权放在股东会和董事会效果不同。小股东也可以利用对董事会人员和职权的把控，实现对公司的控制。但在现实中，有很多公司的老板从没看过公司章程，后来发现问题想改，可能已经没有机会了。

　　对持股较低的小股东来说，虽然实际参与公司经营，但在没有特别约定的情况下，其难以通过法定表决权的行使达到控制公司的目的。因此，小股东如何通过章程设计对公司控制进行有利的安排，显得尤为重要。在现有的公司法体系下，能够对章程进行特殊设计的主要存在以下两个方面：

　　第一，对于公司法不作规定的事项，可以直接在章程中进行规定。比如《公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。小股东可通过在章程中直接规定自己能够控制的职务作为法定代表人，以此加强对公司的控制。

　　第二，对于公司法已经规定的事项，通过公司章程的特殊规定，排除公司法规定的适用。比如《公司法》第三十四条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。《公司法》第四十一条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。《公司法》第四十二条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。《公司法》第七十一条规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。《公司法》第七十五条规定，自然人股东死亡之后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。小股东可通过在章程中对上述事项进行特殊设计，以排除公司法的适用，达到控制公司的目的。

　　根据我国目前的法律规定，章程需要在工商行政部门进行备案，但因工作人员的审查标准不一，有时候特殊设计的章程可能无法在工商行政部门备案。此时，公司通常会存在两个不同版本的章程，一个是工商备案的版本，一个是没有在工商备案的版本，为使进行特殊设计的章程能够被有效适用，可在章程中约定在两份章程存在冲突规定的情况下，非备案章程效力优于备案章程。在公司法作为法定规则对公司具有普遍约束力的同时，公司章程作为自治规则，在公司的治理中同样具有举足轻重的地位，小股东要充分运用章程，设计出能够控制公司的治理结构和运行规则。

作者：

　　施乔律师，国有企业治理与常年法律顾问、不良债权清收与商业处置，基金设立、股权投资及后期追索，供应链金融交易架构设计与风险防范等相关非诉、诉讼法律服务。

　　邵玉娟律师，国有企业治理与常年法律顾问、私募基金、投资并购、新三板挂牌、银行不良清收等法律服务。