前言

职务侵占罪实务系列文章，以笔者近期办理的孙某涉嫌职务侵占罪一案为切入点和着力点，探析本罪于本案中涉及的相关实务问题。文章内容多为笔者的实务总结、学习心得，鉴于个案包罗的争点，特别是笔者自身水平所限，难免挂一漏万、浅尝辄止。欢迎大家探讨、批评、指正。

基本案情

A公司系一家国有公司的全资子公司，没有按照经营范围开展任何经营性业务。A公司的实际控制人一方罗某与被告人孙某等人达成口头协议，罗某将A公司转让给孙某等人，由孙某等人利用A公司的国资背景，通过代持其他公司股份的方式赚钱。孙某等人3个月内需要支付600万元“转让款”给罗某一方。协议达成后，孙某出任A公司的法定代表人。

随后，经被告人孙某联系，A公司与大连某公司（以下代称为“B公司”）达成增资入股协议。协议只做股份变更用，目的是使B公司因A公司的参股而具备国资背景，实际上A公司并无真实的出资、入股行为。由此，孙某与B公司的实际控制人郑某达成口头协议，郑某一方需要支付500万元的费用。

本案指控职务侵占罪的犯罪对象，所指向的就是这500万元。截至案发，由郑某本人、郑某的两位员工（分别为郑某司机、会计），向被告人孙某一方指定的个人账户合计转款了312万元。孙某一方收到这312万元款项后，仅将其中的154万转给了罗某一方认可的个人收款人和其他公司，其余的158万元最终转入孙某等人一方的个人账户。因孙某尚未足额支付从罗某处取得A公司的600万元“转让款”，故罗某得知此事后不满，随后自行变更了孙某A公司法定代表人身份。并由A公司新任命的监事陈某向公安机关控告孙某职务侵占罪，此事案发。

起诉书指控被告人孙某等人侵占A公司应收管理费158万元，罗某一方作为被害单位A公司的证人出具证言。孙某自2019年9月6日始一直被羁押在北京市某区看守所，北京市某区人民检察院量刑建议五至六年，北京市某区人民法院已经先后组织两次庭审，笔者作为孙某的辩护人为孙某做无罪辩护，目前案件等待宣判。

实务问题

根据《刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪的犯罪对象必须是“本单位财物”。本案孙某占有了部分涉案款项的事实笔者不持异议，但涉案款项是否属于A公司的财物，需要澄清以下几个方面的问题：

1、“本单位财物”涵盖的范围。

2、158万元是否应当归属于A公司。

3、被害单位的不法收入能否成为职务侵占罪的对象。

4、取得财物没有合法依据与行为是否构成犯罪的关系。

思考与探究

基于对上述问题的思考，结合本案的具体案情，笔者将逐一展开探讨。通过对特定案件进行拆解、剖析，以求明晰职务侵占罪所要求的“本单位财物”这一犯罪构成要素的内涵。从而解决司法实务中的相应问题。

一、“本单位财物”涵盖的范围

涉案款项158万元，到底是不是职务侵占罪犯罪对象所要求的“本单位财物”，便是本案能否构成职务侵占罪的关键所在。因此，必须首先弄清楚“本单位财物”涵盖的范围，之后结合本案158万元的性质，最终判断该款项是否归属于A公司。

（一）立法的前后变化，并未对“本单位财物”的范围进行明确

对职务侵占罪犯罪对象的描述，1995年2月28日全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（已废止）第十条（职务侵占罪的立法原型），用词为“本公司财物”。1997年刑法第二百七十一条、2021年3月1日起实施的刑法修正案十一第二十九条，用词均为“本单位财物”。

可见，从“本公司财物”到“本单位财物”，立法只是将本罪的犯罪主体范围进行了调整，由原来的“公司董事、监事或者职工”最终扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。但并未就犯罪对象的范围予以明确。

（二）借助刑法解释来明晰“本单位财物”的范围

刑法解释是对刑法规范含义的说明。在正式的刑法解释即立法解释与司法解释，均未对“本单位财物”进行说明的情况下，我们需要借助其他解释理由和解释技巧对之进行明晰。

《刑法》第九十一条第二款：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”显然，刑事立法将特定情形下的私人财产，拟制成为公共财产。根据体系解释，我们便可以对《刑法》第二百七十一条中的“本单位财物”做扩张解释，即可以将本单位依据法律规定或者合同约定，进行管理、使用或者运输中的“他人”财物，以“本单位财物”论。

我们需要注意的是，虽然罪刑法定原则并不排斥扩张解释，但是扩张解释所得出的结论，不能破坏刑事处罚的合理性。例如，职务侵占罪与盗窃罪紧密相关，如果将“本单位财物”限定于本单位所有的财物，则利用职务便利窃取本单位管理、使用或者运输中的他人财产只能定盗窃罪。而职务侵占罪与盗窃罪的量刑数额、法定刑轻重均不同，由此便可能出现同为窃取本单位占有、使用下的财物，因财物不归属于单位所有，而认定为盗窃罪，致使裁判结果畸重，如此便出现了性质相同的行为，处罚上却不尽合理。所以，上述扩张解释恰是维护了刑事处罚的合理性。

另外，上述扩张解释，并没有超出“本单位财物”可能具有的含义。成文刑法是正义的文字表述，对于同一行为必然要得出相同或者相似的处理结论。

既然本单位管理、使用或者运输中的他人财物尚以“本单位财物”论，那么本单位所属的债权便自然属于“本单位财物”的范畴。

（三）“本单位财物”的具体涵盖范围

根据以上探讨，我们可以得出，“本单位财物”应包括以下情形：

1、本单位所有的财物。

2、本单位依据法律规定或者合同约定，进行管理、使用或者运输中的他人财物。

3、应归属于本单位所有的债权。

二、本案涉案款项158万元不属于A公司债权，不应被认定为“本单位财物”

刑事证据的证明标准是事实清楚，证据确实、充分。根据上文“本单位财物”具体涵盖范围的分析可知，本案指控职务侵占罪，就要有确实的证据证明涉案款项158万元由A公司所有，即已经处于A公司实际占有、管理等之下；或者由A公司进行管理、使用或者运输中的他人财物；或者属于A公司所有的债权，即虽然A公司对款项尚未实际占有、支配等，但其享有要求B公司甚至实控人郑某予以支付的权利。必须具备上述三种情形之一，否则，本案就会因“本单位财物”这个关键性问题不能认定，而导致指控不能成立。

本案已公开开庭审理，根据庭审展示的在案证据，毫无争议的是涉案财物不可能是第一、二种情形。起诉书的指控针对的也是第三种情形：“……利用职务之便，侵占A公司应收管理费人民币158万元。”即公诉机关认为涉案财物系A公司所属的债权。至此，是否属于A公司所属债权，则是本案应予关注的焦点，也是首先要明晰的基本问题。

（一）将158万元认定为A公司所属债权缺乏法律依据和合同根据

1、认定为A公司所属债权，没有合法依据。

A公司并无正常、合法的经营业务，代持B公司股份的行为，依照《民法典》第一百四十六条的规定，属于通谋虚伪表示，该民事法律行为本身就是无效的。所以，“管理费”属于A公司没有法律依据。

2、认定为A公司所属债权，没有合同根据。

起诉书指控的“管理费”是由代持股份产生，A公司代持B公司股份，本应该由A公司支付给B公司财物，作为持股的出资。而本案却是反过来，由郑某一方个人给孙某一方个人转款。在此情况下，将涉案款项认定为A公司的财物，除了没有合同根据，也不符合常理和常情。

（二）158万元的来源与最终流向，均无涉于A公司债权

1、158万元全部来源于个人账户，无法确认款项一定与B公司有关。

本案全部涉案款项312万元（含158万元），均来源于B公司的实控人郑某及其司机和会计三人。可以确认的是，所有款项至少形式上与B公司无关。庭审前，经笔者初步查询得知，郑某系6家公司的法人、9家公司的股东、8家公司的高管。所以，郑某及其员工通过他们个人账户转出的款项，就无法排除与B公司根本无关的可能性。

在案言辞证据，存在因代持关系B公司需要支付给A公司“管理费”的说法，如郑某证言。但是，款项并非出自于B公司账户，且郑某同时为多家公司法人、股东、高管的情况下，不能确证款项原属于B公司。

2、312万元的最终流向，没有任何确实的证据证实与A公司有关。

312万元最终全部转入了与A公司无债权债务关系的个人以及其他公司账户。当然，没有进入A公司账户的钱款，不能直接得出款项就一定与A公司无关。退一步讲，如果进入个人账户的款项（特别是进入罗某一方个人账户的312-158=154万元）最终用于了A公司的经营活动、偿还了A公司债务等，此时个人再具备合理根据对公司财物进行管理、使用，一定程度上也可以说相关款项属于A公司。但是，本案没有任何确实的证据证明款项用于了公司经营，也没有任何依据来说明转入个人账户的钱款属于A公司。所以，涉案款项没有合法的依据与A公司关联起来。

三、被害单位的不法收入可以成为职务侵占罪的对象

通过上文的分析得知，158万元不属于A公司的债权，A公司取得款项也没有合法的根据。那么，不法收入能否成为职务侵占罪的对象，以及涉案款项是否属于A公司的不法收入，则成为了需要进一步明晰的问题。

（一）不法收入可以成为职务侵占罪的对象

例如，被害单位作为得利人不当取得受损人财物时，虽然被害单位取得受损人财物没有合法根据，属于不法收入。但是，受损人可以依据《民法典》第九百八十五条的规定，主张被害单位返还。如果该不法收入被行为人侵占，则被害单位需要向受损人承担赔偿责任。最终遭受损失的是被害单位。在此情况下，结合不当得利的法律规定，行为人利用职务便利侵占本单位不法收入的行为，实际上属于“本单位财物”具体涵盖范围中的第一种情形，即被害单位通过不当得利取得了受损人财物的所有权，而行为人利用职务便利侵占了已经归属于本单位的财物。据此，我们便得出不法收入可以成为职务侵占罪犯罪对象的结论。

（二）本案158万是否属于“不法”收入并不重要，重要的是它根本不属于A公司所有

既然不法收入可以成为职务侵占罪的犯罪对象，那么指控的158万如果属于A公司的不法收入，在本罪其他犯罪构成要素也满足规范条件的情况下，则本案便构成职务侵占罪。但是，不论是从A公司作为财物所有人或者债权人是否有法律依据和合同根据上看，还是从客观书证证实的收款人全部是个人或者其他公司上看，都没有确实的证据证实款项与A公司有关，更不能证实由A公司所有。其实，不法收入可以成为职务侵占罪的对象与否，都与本案能否构成犯罪无关。

四、行为是否构成本罪与行为人取得财物没有合法依据不能混淆

罪刑法定原则要求行为必须符合特定罪名的构成要件，否则即便法益侵害再严重，也不应该对之科处刑罚。在庭审过程中，法庭对孙某等人取得款项应不应该、合不合法的问题同样进行了关注。孙某在法庭上回答款项该不该拿的问题时，顿觉羞愧难当。其实，孙某取得财物没有合法依据的事实，孙某本人及笔者对此并未持异议。问题是能否将不法取得财物的行为笼统的认定为犯罪，特别是能否认定为职务侵占罪，自然需要回归到刑法规范的犯罪构成上来。

在法庭辩论阶段，笔者首先对上述问题进行了澄清。违法不等于犯罪，退步一讲，即便取财行为严重侵害了他人的财产权益，值得科处刑罚。但是，只要“本单位财物”这个构成要件要素不能被认定，职务侵占罪的指控就是对刑法规范本身的脱离，缺乏规范依据的指控自然不能成立。·

结语

每一个刑事案件的辩护，既是对案件法律事实的梳理、构建或者攻破，又是对刑法具体罪名的学习、研究与运用。辩护律师承载着委托人的希望，有责任竭尽全力厘清案件事实，并穷尽一切法律手段最大限度的维护委托人利益。

行文至此，突然接到某检察院对自己承办的另一个案件存疑不诉的电话通知，被羁押一年有余的当事人明日即将走出看守所。作为辩护律师，倍感喜悦，也算是践行律师责任的一种回报。

对特定案件做深入研究、对其中的具体问题进行详细论述、对共性问题解决方案认真总结，最终将成果与经验应用于类案以及其他个案的辩护工作，才能更好的服务于委托人，以期达到最好的辩护效果。

马立喜2021年9月2日记

马立喜律师 : 北京市京都律师事务所,执业证号：11101201410494015专注于刑事案件的辩护。

擅长为复杂、疑难类职务犯罪、经济犯罪辩护。在多起重大案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。执业信条：法律匠人。执业宗旨：穷尽一切法律手段维护委托人利益。