如何理解建设工程合同中“背靠背”条款？

　　“背靠背”合作模式由于减少中间方风险等特性，已经被运用于各行各业的各类合同中。由于我国对“背靠背”合同条款效力，并无明确法律规定，司法实践中各个法院认定并不统一。建筑行业市场规则因建设工程的特殊性、复杂性而明显区别于其他行业。

　　网友咨询：

　　如何理解建设工程合同中“背靠背”条款？

　　律师解答：

　　现行立法中并无“背靠背条款”相关规定，而是约定俗成的一种说法。具体到建设工程领域，“背靠背条款”是指总包方与分包方（或转包关系中的转包方与承包方）在分包合同（或转包合同）中对付款模式的约定，是将建设单位（业主）向总包方支付工程款作为总包方向分包方（或转包关系中的转包方向承包方）支付工程款的前置条件，其核心在于“以业主支付为前提”。在合法分包的情况下，因法律、法规并无强制性规定认为“背靠背条款”无效，原则上应当认定为有效。但“背靠背条款”不应当成为总包方转嫁风险的避风港，适用时依然应当遵循公平原则，一些严重影响公正合理的情形出现时，可能导致“背靠背条款”被司法判决认定为无效。

　　律师补充：

　　为了防止承包人滥用“背靠背”条款，司法应当对其进行规制。根据权利义务对等原则和诚实信用原则，承包方负有积极向发包人主张权利的义务，以确保其与分包方的“背靠背”条款得以履行。当承包人怠于履行前述义务时，可以认定承包人对合同附随义务实质性违反，分包人向承包人主张工程款之请求应得到支持。